貼牌使用行為本質(zhì)上是一種商標使用許可行為，從合同法上講亦可認為這種行為僅僅是加工承攬合同中承攬方的一項合同義務而已。

  如果將該行為認定為侵權，對本國加工企業(yè)而言，既面臨著被控侵權的尷尬局面，又必須受合同約束對外承擔違約責任，這樣將產(chǎn)生極不公平的結果。

  從對外貿(mào)易的角度來看，也將不利于我國加工企業(yè)承攬外貿(mào)加工生意，將影響對外貿(mào)易往來的展開。綜上所述，針對貼牌使用行為，在司法實踐中不能貿(mào)然判定為侵權。

  從商標本身的基本作用來看，即用以區(qū)別商品或服務來源的作用，就在于防止相關公眾或者消費者的混淆。因此商標必須具備顯著性，大凡容易給消費者造成混淆的行為都涉嫌侵犯注冊商標專用權。

  “混淆”或者“有混淆可能”是認定商標使用行為是否構成侵權的界限。我國現(xiàn)行商標侵權之判定都以混淆理論作為依據(jù)。司法實務和行政執(zhí)法實踐中經(jīng)常遇到如何認定“混淆”的問題，比如，判定定牌加工行為是否會構成商標侵權即屬此類。

  在認定使用行為是否構成“混淆”中，客觀上講，一方面使用相同注冊商標，法律直接推定該行為必然構成混淆，另一方面使用近似注冊商標是否構成“混淆”，則需結合各種因素加以考察，如商標間的近似程度，商品的差異與知名程度等;主觀上看，需對相關公眾造成誤認或誤導才可以判定為侵權。

  以混淆理論作為確定商標權保護的范圍，其理論基礎就在于他人的非法使用行為導致消費者對商標所標識的商品或服務的來源發(fā)生誤認、混淆，使商標識別這一基本功能喪失，導致侵犯注冊商標專用權的后果。

  如前所述，定牌加工合作關系實際上亦是一種商標使用許可合同，而對于貼牌使用行為是否構成侵權在實務中分為兩種意見。一種意見認為構成侵權，原因在于貼牌使用行為在客觀上確屬將相同商標在其他商品上進行使用，會造成消費者的誤認、混淆。

  另一種意見認為不構成侵權，理由是定牌加工的產(chǎn)品尚未進入流通領域，而僅存在于生產(chǎn)加工環(huán)節(jié)，更談不上消費，因此認為造成消費者誤認、混淆毫無根據(jù)可言。

  但是，企業(yè)還是應該發(fā)展自己品牌，不能靠傍品牌的僥幸心理去發(fā)展。

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